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28 de Junho de 2022

Tutela da evidência e decretação liminar do divórcio direto litigioso

Henrique Batista, Advogado
Publicado por Henrique Batista
há 6 anos

O novo Código de Processo Civil (NCPC) criou um procedimento especial para as ações de família (arts. 693 a 699) que se aplica, dentre outros, ao processo litigioso de divórcio, cujo trâmite deve ocorrer em segredo de justiça (art. 189, II).

A nova lei adjetiva dispõe que recebida a petição inicial, o juiz ordenará a citação pessoal do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, acompanhado de seu advogado ou de defensor público.

Anote-se que a citação deve ocorrer com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência, contendo no mandado, que segue desacompanhado da cópia da exordial, apenas os dados necessários à identificação da audiência. Pontue-se que essa medida objetiva, dentre outros, evitar o impacto psicológico de afirmações autorais que possam ser interpretadas de forma danosa pelo réu, tornando-se prejudicial a tentativa de um possível acordo em sessão de mediação e conciliação vindoura, ao menos com relação aos pedidos cumulados ao divórcio, já que, como veremos, a resistência em relação a este tende a ser inócua.

Esclareça-se, por oportuno, que apesar de não receber a cópia da preambular junto com o mandado de citação, o réu pode examinar o conteúdo dela a qualquer tempo, em cartório ou fora dele, na hipótese de processo judicial eletrônico com advogado habilitado aos autos. Outrossim, frise-se que se não houve composição no tocante a todas as questões objeto da lide, passa a incidir as normas do procedimento comum, facultando-se ao réu a oferta da contestação no prazo de 15 (quinze) dias úteis, a contar do primeiro dia útil depois do encerramento da audiência aludida (NCPC, arts. 219, 224, 335, I, e 697).

Por outro lado, havendo pedido de tutela provisória deduzido na petição inicial, fundado em urgência ou na evidência do direito alegado, a lei prescreve que o juiz deve tomar providências referentes ao mesmo antes de ordenar a citação, até mesmo sem a oitiva prévia da parte contrária (NCPC, arts. , parágrafo único, I e II, 294, e 695). Assim, evita-se impor ao autor o ônus do tempo que demanda o procedimento supra mencionado até a decisão de mérito, tornando a prestação jurisdicional mais efetiva.

Em relação a tutela provisória fundada na evidência, a doutrina pátria ensina que ela se caracteriza pela “possibilidade de antecipação dos efeitos finais da decisão, satisfazendo-se desde logo o provável direito do autor, mesmo nas situações em que não exista a urgência” (DOTTI, 2015, p. 521). Nesta esteira, o legislador infraconstitucional anotou que a concessão da tutela da evidência independe do periculum in mora, ou seja, da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (NCPC, art. 311), elemento este que a distingue da tutela de urgência.

Assim, em sede de tutela da evidência o julgador deve observar apenas se o requerente da medida tem o direito mais provável que a parte contrária, ou seja, se o direito invocado por ele já se revela plausível em sede de cognição sumária. Dito de outro modo, conforme lição de BUENO (2016, 267-270), o julgador deve tão somente perquirir se as afirmações de fato e de direito do requerente recomendam a tutela jurisdicional, consoante o seu grau de juridicidade.

É importante registrar que a nova lei processual civil positivou o instituto do julgamento antecipado parcial do mérito (NCPC, art. 356, I e II), sendo ele uma das principais inovações do novo diploma. Por meio dessa técnica processual que fragmenta o julgamento da causa pode o juiz decidir parcialmente o mérito, quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostra-se incontroverso e/ou estiver em condições de imediato julgamento, em virtude da desnecessidade de produção de outras provas, ou da revelia em que se reconheça a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor e o réu não tenha requerido a produção de provas (NCPC, arts. 344, 349, e 355, I e II).

A técnica do provimento liminar com base na tutela da evidência não se confunde com o julgamento antecipado parcial de mérito. A primeira, em tutela provisória, apesar da plausibilidade do direito, decorre de cognição sumária materializada em decisão interlocutória que pode ser proferida sem a oitiva prévia da parte contrária. Já a decisão interlocutória que julga em caráter antecedente parcela do mérito, proferida somente depois de facultado o contraditório, decorre de cognição exauriente, sendo ela satisfativa e definitiva, embora não se classifique como sentença (NCPC, arts. 203, § 1º, e 356, § 5º).

Saliente-se que, mesmo tendo o condão de formar a coisa julgada e título executivo judicial (NCPC, art. 356, § 3º c/c art. 515, I), a decisão interlocutória em julgamento parcial do mérito não é apta a extinguir a fase cognitiva do procedimento comum que terá seguimento no tocante a parcela do mérito não resolvida (NCPC, art. 203, § 2º).

Acrescente-se que, tanto a decisão interlocutória que concede, provisoriamente, a tutela da evidência, quanto a que, em definitivo, em sede de julgamento parcial de mérito, a concede ou confirma, desafiam agravo de instrumento, recurso este destituído de efeito suspensivo ope legis (NCPC, arts. 356, § 5º, 1.015, I e II). Sendo assim, seja em decisão interlocutória provisória ou definitiva, a tutela da evidência terá eficácia imediata.

Diante disso, qual seria a razão de se conceder a tutela da evidência antes da análise de mérito, visto que não há periculum in mora? Ou seja, porque não esperar o contraditório para somente analisá-la em julgamento parcial de mérito, por exemplo. Bem, a solução a tal dúvida passa pela análise do caso concreto, devendo sempre ser norteada pela aferição da distribuição do ônus do tempo com a maior efetividade na prestação jurisdicional.

Neste sentido, indaga-se: nas ações de divórcio litigioso onde geralmente constam pedidos cumulativos, por exemplo, de divórcio com retomada ao uso do sobrenome de solteiro, além de fixação de guarda e do regime do direito-dever de convivência, de fixação de alimentos, decretação da partilha dos bens comuns etc., seria possível a decretação liminar do divórcio direto litigioso?

Antes da resposta, faz-se necessário tecermos breves considerações sobre o novo formato do instituto do divórcio.

Pois bem. Com a Emenda Constitucional n. 66, de 13.7.2010, que alterou a redação do § 6º do art. 226, da Constituição Federal de 1988, o divórcio passou a ser concebido como direito potestativo incondicionado e extintivo, não se admitindo mais discussão sobre culpa. Em razão disso houve supressão do requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos, podendo o divórcio litigioso ser diretamente concedido.

Assim, basta um dos cônjuges, em virtude do fim do afeto e/ou respeito - embora não seja obrigado revelar a real motivação -, valer-se do poder jurídico de interferir na relação jurídico-matrimonial e optar pela extinção da união, independentemente do tempo de duração dela. Dito de outro modo, havendo vontade dissolutiva por parte de um dos cônjuges caberá ao outro cônjuge apenas a sujeição à decretação do divórcio direto litigioso, fato este incontroverso que dispensa a produção de provas e o próprio consenso.

Neste prisma, verifica-se que a extinção do vínculo matrimonial pelo divórcio deve se operar de maneira direta, ou seja, independentemente de requisito prévio. Essa mudança proporcionou duplo efeito ao divórcio, sendo instituto hábil a imediata extinção da sociedade conjugal e a dissolução do vínculo matrimonial. Logo, à luz da dignidade da pessoa humana e da liberdade, o legislador tornou o desenlace matrimonial mais célere e efetivo.

Com efeito, considerando a decisão personalíssima de cônjuge capaz, pautada na vontade livre de pôr fim a relação matrimonial, como o único requisito para a decretação do divórcio direto litigioso, que, ressalte-se, não comporta controvérsias sobre a possibilidade de reconciliação a demandar de imediato a citação para sessão de mediação e conciliação, acreditamos ser possível a concessão de tutela provisória fundada na evidência (NCPC, art. 311, IV), com o escopo de decretar, liminarmente, o divórcio litigioso.

Saliente-se que, apesar do legislador não ter contemplado, expressamente, a hipótese do inciso IV, do art. 311, do NCPC, como uma das quais o juiz poderá decidir liminarmente, entendemos que, no caso de divórcio litigioso, isso é possível. É que basta a petição inicial estar instruída com prova documental específica do casamento, isto é, com a competente certidão cartorária, e haver pedido liminar de divórcio, para que tenhamos evidenciado o fato constitutivo do direito do autor, pois, qualquer que seja a alegação do réu, não será capaz de impedir, modificar ou extinguir o direito autoral, muito menos haverá prova capaz de gerar dúvida razoável ao julgador quanto ao direito potestativo autoral.

Sendo assim, constata-se que não há razão lógica razoável para obrigar a parte autora, que pediu a decretação liminar do divórcio litigioso, esperar o término das sessões de mediação e conciliação, bem como a irrelevante manifestação do réu no tocante ao pleito liminar, muito menos eventual defesa insubsistente dele quanto a essa matéria, já sabidamente incontroversa e irresistível, para só depois se chegar ao julgamento parcial do mérito com a concessão de tal tutela.

Diante do exposto, conclui-se que o sentido dado ao novo divórcio, associado ao conferido ao novo processo civil, que implica em tutela jurisdicional justa, célere e efetiva, autoriza o julgador, havendo prova específica do casamento e a deliberada vontade autoral de dissolvê-lo, a concessão liminar da tutela da evidência, sem a oitiva da parte contrária, que tenha por objeto a decretação do divórcio direto litigioso, provimento a ser confirmado em nova decisão interlocutória, porém, em sede de julgamento definitivo parcial de mérito, depois de facultado o contraditório.

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20 Comentários

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Muito boa a análise!! Parabéns!! Sua visão auxiliou na proposição de uma ação de divórcio litigioso!! Obrigada!! continuar lendo

A Dra. logrou êxito neste tipo de pedido? Estou com um caso parecido, gostaria de ir por esse viés. Obrigada! continuar lendo

Excelente análise, muito bem colocado e muito esclarecedora!
Sua visão vai me ajudar muito na elaboração de um Divórcio Direto Litigiosos. continuar lendo

Perfeita análise. obrigada. continuar lendo

Parabéns pela análise. Uma dúvida que surgiu, como fica o trânsito em julgado da decisão, já que em sede de liminar não houve ainda a citação da parte contrária? continuar lendo

Na Sentença (caso não haja a interposição de Agravo de Instrumento em face do"Decisum", nos termos do art. 1.015 do NCPC) o juiz confirmará ou não a liminar ou tutela provisória de urgência anteriormente concedida.

Assim, em se confirmando e transcorrendo prazo para apelação (arts. 1009 a 1014 do CPC/2015), haverá, independentemente de Certidão, o trânsito em julgado da Decisão, além do processo todo em si.

Que Deus abençoe a todos! :) continuar lendo